Dr. RAHMAT BAKRI, S.H., M.H.
DALAM studi ilmu hukum, perbincangan tentang the living law bukan hal baru. Tokoh sosiologi hukum Eugen Ehrlich (1862-1922) sudah mengenalkan konsep ini. Ahli hukum berkebangsaan Austria itu menempatkan the living law sebagai salah satu sumber pelengkap hukum yang disejajarkan dengan sejarah dan teori hukum.
Perbincangan tentang the living law mengemuka kembali dan menjadi perhatian pemerhati hukum setelah pendapat ahli hukum tata negara Prof. Dr. Yusril Ihza Mahendra dimuat di salah satu media online nasional. Yusril mengatakan hukum Islam adalah the living law atau hukum yang hidup dalam masyarakat. Pernyataan itu disampaikan berkenaan dengan eksistensi fatwa yang dikeluarkan MUI (Majelis Ulama Indonesia).
Karakteristik the living law adalah sifatnya yang dinamis. Meskipun tidak diformulasikan dalam hukum positif tapi the living law hidup dalam alam pikiran dan kesadaran hukum masyarakat. Karena sifatnya yang dinamis maka the living law sangat adaptif terhadap perkembangan dan kebutuhan masyarakat. Menurut Yusril, salah satu instrumen hukum Islam sebagai the living law adalah fatwa yang dikeluarkan oleh mufti atau institusi lain yang dianggap mempunyai otoritas dalam masyarakat.
Poin penting dari pendapat Yusril adalah pernyataannya bahwa apabila negara bersifat demokratis, maka akan memformulasikan hukum dengan mengangkat kesadaran hukum masyarakat menjadi hukum positif sesuai kebutuhan hukum masyarakat. Namun seandainya itu tidak atau belum dilakukan, maka negara harus menghormati hukum yang hidup yang antara lain tercermin dalam fatwa-fatwa yang dikeluarkan otoritatif tersebut.
Negara juga harus memfasilitasinya agar hukum yang hidup itu dapat terlaksana dengan baik dalam kehidupan masyarakat.
Menarik bagi pemerhati hukum sebab pada hari yang sama, ahli hukum tata negara lainnya Prof. Dr. Moh. Mahfud MD juga menulis tema serupa di salah satu media nasional. Tentang fatwa MUI Nomor 56 Tahun 2016 yang menyatakan “haram” bagi kaum muslimin memakai atribut-atribut agama lain, termasuk atribut Natal. Bagi Mahfud, fatwa bukanlah hukum positif. Dikatakan jangankan fatwa yang dikeluarkan MUI, fatwa MA (Mahkamah Agung) yang merupakan lembaga yudikatif tertinggi pun tidak mengikat. Fatwa hanyalah pendapat hukum (legal opinion) dan bukan hukum itu sendiri.
Setelah terbitnya pernyataan Yusril, Mahfud MD kembali menulis di salah satu media yang berbeda. Hendak meluruskan bahwa antara dirinya dengan Yusril tidak ada perbedaan pendapat berkenaan dengan eksistensi fatwa MUI. Dalam tulisan keduanya, Mahfud menambahkan bahwa jika ada orang Islam yang mau melaksanakan fatwa, itu sebagai kesadaran beragama secara pribadi. Bukan sebagai kewajiban hukum. Tidak mengikuti fatwa keagamaan, sanksinya adalah sanksi otonom atau sanksi yang datang dari dalam diri sendiri berupa penyesalan atau rasa berdosa.
Sebagai orang yang belajar hukum saya dapat memahami alur pikir kedua ahli hukum di atas. Pernyataan Mahfud MD sangat tepat dalam konteks untuk mencegah adanya kecenderungan pihak-pihak tertentu untuk menjadi
penegak fatwa MUI. Baik yang akan dilakukan oleh penegak hukum maupun oleh masyarakat. Meskipun setuju dengan fatwa MUI tapi demi hukum dan sikap tertib dalam bernegara, hal ini tidak boleh dilakukan.
Pada sisi lain, pendapat yang disampaikan Yusril juga sangat relevan dalam konteks pembangunan hukum nasional kita ke depan. Hukum Islam sebagai the living law harus menjadi sumber inspirasi dalam menggali dan merumuskan kaidah-kaidah hukum nasional. Tidak terbatas pada hukum Islam tapi juga termasuk hukum adat, hukum eks kolonial Belanda, serta berbagai konvensi internasional yang mengandung nilai-nilai universal tentang keadilan.
Sebab salah satu karakteristik hukum menurut H.L.A. Hart adalah efficacy yang berarti suatu aturan hukum ditaati secara umum. Hukum yang tidak sejalan dengan nilai-nilai yang hidup dalam masyarakat sulit untuk ditaati dan tidak akan efektif berlaku.
*) Penulis adalah Dosen Fakultas Hukum Universitas Tadulako
